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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região TRT-8 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 00102860820155080117 0010286-08.2015.5.08.0117 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO

PROCESSO nº 0010286-08.2015.5.08.0117

RECORRENTE: MATEUS SUPERMERCADOS S.A.

ADVOGADOS: BEATRIZ DEL VALLE ECEIZA NUNES E OUTROS

RECORRIDA: ELDENIR DA CONCEIÇÃO SILVA

ADVOGADOS: LUIZ CARLOS DA SILVA MARTINS E OUTROS

RELATORA: DESEMBARGADORA FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA

Ementa

RECURSO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. A Súmula 219 do C. TST é explícita ao registrar que na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. A contratação de um advogado particular constitui uma opção do trabalhador e não lhe dá direito à percepção de qualquer tipo de indenização.

sRelatório

V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de recurso

ordinário , provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Marabá, em que são partes as acima

identificadas.

Por intermédio da r. sentença de Id 2c9ed90, o Juízo de origem

julgou procedentes em parte os pedidos da reclamação.

Houve a oposição de embargos de declaração pelo reclamado, Id

307bbdb, julgados e rejeitados na sentença de Id f123297.

O reclamado interpõe recurso ordinário, conforme razões de

Id 981db58.

Devidamente intimado, o autor apresentou contrarrazões, conforme

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, pois não restou configurada nenhuma das hipóteses do artigo 103 do Regimento Interno do egrégio TRT da 8ª Região.

É o relatório.

Fundamentação

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário do reclamante, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Contrarrazões em ordem.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA DE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A recorrente suscita a preliminar de nulidade da sentença, alegando que o Juízo a quo omitiu-se quanto ao exame de provas, em especial da testemunhal, fato que foi alegado nos embargos de declaração, porém, não teriam sido sanadas as irregularidades da sentença, razão porque entende que a decisão de embargos, posto que, proferida de forma "desfundamentada", viola o art. 489, § 1º, II, III, IV, VI e § 3º, do NCPC, e, portanto, deve ser declarada nula, também, por negativa de prestação jurisdicional e por cerceamento do direito de defesa e do contraditório, por infringência aos artigos , LV e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Analiso.

Os embargos de declaração constituem medida de impugnação destinada a suprir obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto que deveria pronunciar-se a r. decisão de primeiro grau, não se prestando, portanto, para postular reapreciação de questões relacionadas ao conjunto fático-probatório. No presente caso, como se depreende das razões acima, a recorrente utilizou os embargos de declaração para fins de impugnação de matéria de natureza recursal, principalmente quanto aos pedidos de fixação do período de acúmulo de função pela inclusão da atividade de gerente do espaço gourmet; de afastamento dos honorários de sucumbência em observância às SÚMULAS 219 e 329 do TST e também o

pedido de reexame da prova testemunhal produzida pela reclamada e reconhecer o intervalo intrajornada de 2 horas diárias e o repouso semanal remunerado e exclusão das verbas da condenação.

Dessa forma, não há falar em nulidade, eis que, a r. sentença manifestou-se de forma satisfatória e fundamentada sobre a matéria deduzida em juízo, inexistindo, assim, negativa de prestação jurisdicional e cerceamento do direito de defesa e do contraditório e nem violação do artigo 489, § 1º, II, III, IV ,VI e § 3º, do NCPC e dos aos artigos , LV e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade da sentença.

DO MÉRITO

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

A recorrente não se conforma com o deferimento do pedido de plus salarial decorrente do acúmulo de funções, concedido no percentual de 50%.

Alega, em síntese, que: a) a reclamante declarou que somente trabalhou nas funções de repositora e de gerente; b) que não é devido o plus salarial de 50% pois a instalação de um espaço gourme t não houve nenhum acréscimo de serviço à reclamante, ao contrário do que mencionou a reclamante, porém, nada comprovou neste sentido; c) que em Marabá houve caso semelhante que foi decidido de forma contrária, conforme o processo nº 0010722-94.2015.5.08.0107 de modo que, não restando comprovada a alegação da reclamante de que teria acumulado as atividades do setor Gourmet , com a de Gerente de Padaria e Lanchonete, deve ser reformada a r. decisão recorrida, para que seja julgado improcedente o pedido de plus salarial.

A peça de ingresso relata que em 16/12/2013, a reclamante foi promovida para o cargo de gerente. Analisando os contracheques id. 1d049b1, verifico que o salário base da obreira passou do valor de R$819,43 (novembro/2013) para R$1.404,00 (janeiro/2014), ou seja, um aumento de mais de 70%. Portanto, entendo que este aumento salarial remunera perfeitamente a função de gerente que exercia. Apesar de as provas orais terem convergido no sentido de que a reclamante era gerente de padaria, da lanchonete e

responsável pelo espaço gourmet, entendo que este grandioso aumento salarial é capaz de remunerar este acréscimo de funções, decorrente do exercício do cargo de gerente. Quando a trabalhadora aceitou o encargo de gerência, aceitou ser a gestora dos referidos setores da reclamada. E, novamente ressalto, recebeu um aumento de mais de 70% para tal encargo.

Deste modo, dou provimento ao recurso no particular para, reformando a r. sentença, excluir o plus salarial deferido.

DAS HORAS EXTRAS DO ART. 484 DA CLT

A reclamante requereu o pagamento de horas extras referentes a período em que trabalhou como gerente, de 16 de dezembro de 2013 a 2 de maio de 2015, no horário de segunda a sábado das 5 às 22 horas e aos domingos das 5 às 16 horas.

A sentença deferiu o pedido considerando que, ao contrário do que alegou a empresa, a empregada não exercia função de confiança, pois não não possuía autonomia para admitir e demitir funcionários e ainda era subordinada ao gerente geral da empresa.

De fato, as provas dos autos, em especial a testemunha do reclamante, confirmou as alegações da recorrida, no sentido de que a mesma exercia a função de gerente porém não detinha o chamado cargo de "mando e gestão" posto que não poderia contratar empregados, declaralção que, de fato, confirma que a recorrida não estaria inserida na exceção prevista no art. 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, confirmando, assim, a tese da inicial de que a empregada, uma vez que, segundo a exegese do dispositivo celetista retro, ainda que exerça cargo de confiança o empregado somente terá direito a horas extras se receber sobre o salário a gratificação superior a 40% do seu salário, o que não restou comprovado nos autos. Logo, deve ser mantida a sentença quanto à condenação da empresa ao pagamento de horas extras.

INTERVALO INTRAJORNADA, INTERJORNADA E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

A recorrente alega que a sentença deferiu as parcelas em epígrafe, sem a existência de qualquer prova nos autos, inclusive contrariando a testemunha da próprio recorrida, que afirmou que havia gozo de duas horas de intervalo e, por este motivo, requer seja reforma a r. decisão de Primeiro Grau.

testemunhado do próprio reclamante foi taxativa ao afirmar que havia a concessão do repouso intrajornada, posto que usufruía do mesmo e não comprovou a afirmação da reclamante de que não havia o gozo do período para descanso e alimentação (Id 8ef6fb2 - Pág. 1). A reclamante, como se vê, não comprovou a não concessão do intervalo intrajornada, pelo que, ante a ausência de provas, reformo a sentença para excluir da condenação o intervalo intrajornada.

Quanto ao Descanso Semanal Remunerado, pelo que declarou a testemunha do reclamante de que trabalhava aos domingos e que tinha folgas em "alguns domingos" e diante da jornada sobrenatural alegada pela autora, das 05 da manhã às 22 horas, com apenas 15 minutos de descanso, em razão do que declarou a sua testemunha, entendo que a mesma, deveria ter especificado os pedidos dos repousos semanais não pagos ou não compensados, pelo que considero o pedido genérico, abrangendo todos os RSR, ou seja, a reclamante, assim como a testemunha, usufruiu de folgas dos trabalhos aos domingos mas não apontou, como deveria, quais domingos não trabalhou ou gozou, como não há provas, também, da não observância dos intervalos interjornadas, para que se apurasse a verdade real sobre a matéria em questão, por isso, excluo da sentença, também, o Repouso Semanal remunerado.

DAS HORAS EXTRAS DO ART. 384 DA CLT

A reclamante sustentou ter direito ao intervalo de 15 minutos por dia, a teor do artigo 384 da CLT, porém nunca gozou de tal descanso.

A reclamada afirma que devem ser sopesados os depoimentos das testemunhas da reclamante e a da empresa para que, reconhecendo-se como horário de entrada da reclamante, às 5h30min, para que sejam excluídas da sentença as horas extras decorrentes da inobservância de 15 minutos antes do início das horas extras.

A alegação da reclamante, de que "... cumpria a seguinte jornada de trabalho: segunda à sábado das 05:00h às 22:00h, aos domingos das 05:00h às 16:00h, ou seja, no período matutino, a jornada cumprida pelo reclamante perfazia 08 horas continuas, e na jornada vespertina ultrapassava de 09 horas ininterruptas, sem concessão de intervalo para descanso de 15 minutos, o que fere o disposto no artigo supracitado da CLT ." (sic)

autos acerca da alegação da empresa, de que a reclamante usufruiu do referido intervalo, fica mantida a sentença.

DO DANO EXISTENCIAL

A Vara de origem deferiu o valor de R$21.120,00. a título de dano existencial, decorrente da jornada excessiva praticada na empresa, que exigia da reclamante entrada às 05 horas da manha até às 22:30/23 horas.

A tese da recorrente é de que não restou comprovado nos autos que a recorrida realizava a jornada reconhecida na sentença, de modo que, não cumprido o ônus probatório pela reclamante, requer seja reformada a sentença, neste tópico.

A Vara de origem deferiu o valor de R$21.120,00. a título de dano existencial, decorren...