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21 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região TRT-8 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 0139100-08.2005.5.08.0014 0139100-08.2005.5.08.0014 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
RO 0139100-08.2005.5.08.0014 0139100-08.2005.5.08.0014
Publicação
17/10/2006
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-8_RO_01391000820055080014_ce654.rtf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO

ACÓRDÃO TRT / 4ª T. / RO 01391-2005-014-08-00-1

10

RECORRENTES: ROSALBA POTTER DA ROSA RODRIGUES

Advogado: Dra. Ana Cristina Louchard Pires

PREFEITURA MUNICIPAL DE BELÉM – SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE E MEIO AMBIENTE

Advogado: Dra. Thaysa Lima

RECORRIDOS: OS MESMOS

COMISSÃO DOS BAIRROS DE BELÉM

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - Na qualidade de tomador de serviços terceirizados, deve o órgão da Administração Pública ser responsabilizado de forma subsidiária pelo descumprimento das obrigações assumidas pela instituição conveniada, com a qual o reclamante estabeleceu o vínculo direto de emprego, eis que foi beneficiado com a mão-de-obra.

1. RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 1ª Vara do Trabalho de Belém, em que são partes as acima identificadas.

A r. decisão recorrida (fls. 132/137), rejeitou o pleito de chamamento à lide da União para compor a lide e a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, questões suscitadas pelo Município de Belém; declarou prescritos os direitos anteriores a 09.09.2000 e extinguiu o processo com resolução do mérito quanto aos mesmos; no mérito, julgou parcialmente procedente a reclamação, para declarar que o ente público reclamado responde subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas devidas à autora, conforme item IV, da Súmula 331/TST e artigos 186 e 927 do Código Civil; condenou os reclamados a pagarem à reclamante R$-1.857,86, a título de aviso prévio; 13º salário proporcional/2005 (5/12); férias simples 2004/2005 mais 1/3; multa de 40% do FGTS e multa do art. 477, § 8º, da CLT, juros e correção monetária.

A reclamante, conforme razões de fls. 143/150, pretende a reforma do julgado quanto à parcela de adicional de insalubridade e reflexos. Alega que no exercício do seu labor atuava junto a portadores de doenças infecto contagiosas, em contato direto com os pacientes, razão pela qual entende fazer jus à parcela, transcrevendo ementas de julgados que entende corroborar sua tese.

O Município de Belém apela às fls. 156/167. Pugna pelo deferimento da denunciação à lide da União, bem como pela reconhecimento de impossibilidade jurídica do pedido. Caso ultrapassada a última questão, requer a declaração de nulidade do contrato na forma da Súmula 363 do C. TST, e, ante o caráter assistencial do convênio, seja afastada a aplicação da Súmula 331, no tocante à sua responsabilização subsidiária. Requer, ainda, em caso de eventual condenação, seja essa limitada ao previsto na Súmula 363, do C. TST, pugnando pelo reconhecimento da prescrição e, finalmente, que sejam julgadas totalmente improcedentes as parcelas deferidas.

Não houve contra-razões.

O Ministério Público do Trabalho no Parecer de fls. 183/186, opinou pelo conhecimento do recurso e pela manutenção da responsabilidade subsidiária.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Conhecimento

Conheço dos recursos, eis que, em ambos, houve a satisfação dos pressupostos legais de admissibilidade.

2.2. RECURSO DO RECLAMADO MUNICÍPIO DE BELÉM

2.2.1. Preliminar de Impossibilidade jurídica do pedido

Discute o recorrente a impossibilidade jurídica em fixar sua responsabilidade subsidiária, pelo fato de atuar como mero repassador de recursos da União, no Programa Família Saudável, que tem natureza assistencial; por falta de observação do art. 37, II, da CF, comportamento que poderia ensejar aplicação da Súmula 363/TST, se fosse o caso e pela obrigatoriedade de cumprir o art. , II, da CF.

Contudo, o recorrente se equivoca, confundindo questão preliminar, que tem natureza processual, com o mérito da demanda. Impossível juridicamente é o pedido que não está previsto no ordenamento jurídico. No caso, a responsabilização subsidiária é matéria comum, perfeitamente admitida em tese, e se o autor ao ajuizar a reclamação aponta o recorrente como responsável, incumbe ao magistrado apreciar se diante do conjunto probatório se justifica ou não a pretensão.

Assim, os questionamentos serão objeto de exame no momento oportuno.

2.2.2. DA DENUNCIAÇÃO À LIDE DA UNIÃO

O Município pretende que a União seja denunciada à lide, ao fundamento de que as verbas para implementação do Programa Família Saudável e Agentes Comunitários de Saúde são provenientes da mesma, que as repassa aos Municípios, conforme art. 33 da lei 8.080/90, combinado com o item 12.1.1. da Norma Operacional Básica do SUS.

A intervenção foi negada pela r. decisão, não havendo razões jurídicas que ensejem a reforma. Apesar do programa “Família Saudável” decorrer de iniciativa do governo federal, a relação entre os entes públicos não afeta os pretensos direitos reclamados. Ademais, o convênio firmado entre o recorrente e a reclamada não contou com a interveniência da União.

Logo, descabe a pretensão.

2.2.3. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

Acautela-se o Município suscitando que deve ser observada a prescrição.

Conforme decidido na r. sentença, foi declarada a prescrição dos pleitos anteriores a 09.09.2000, considerando o qüinqüênio temporal, nada havendo a acrescentar nesse aspecto. Como a reclamação foi proposta em 09.09.2005, e o contrato foi extinto em 30.04.2005, houve obediência ao biênio legal para propositura da ação, razão pela qual nada há a modificar no julgado.

2.2.4. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO DE BELÉM. IMPOSSIBILIDADE EM RECONHECER A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO EM RAZÃO DO QUE PREVÊEM OS ARTS. e 37, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E EM RAZÃO DO CONTRATO NULO. OBRIGATORIEDADE DO MUNICÍPIO EM ATENDER AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. INAPLICABILIDADE DO ENUNICADO 331, IV DO TST

O Município de Belém apela (fls.156/167) da decisão que o condenou, subsidiariamente, ao pagamento de verbas trabalhistas, derivadas do contrato de trabalho havido entre a autora e a primeira reclamada, Comissão de Bairros de Belém.

Diz que o convênio celebrado é legal, estando coerente com as diretrizes traçadas pela Lei Maior, acerca das ações a serem implementadas pelo Poder Público na prestação dos serviços de saúde, não havendo como reconhecer qualquer vínculo jurídico entre a Municipalidade e a autora, eis que não se trata de prestação de serviços, muito menos figura o recorrente como tomador, estando-se, isto sim, diante de um convênio assistencial, para a implementação do programa nacional “Família Saudável”, no qual o Município apenas repassa os valores disponibilizados pelo Governo Federal.

Sustenta que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária implicaria, necessariamente, no reconhecimento do vínculo de emprego com o Município, o que esbarra na vedação constitucional do art. 37, II, da CF/88, pois não houve aprovação em concurso público, requisito indispensável para a investidura em cargo público. Logo, caso ultrapassada a questão assistencial, estar-se-ia diante de contrato nulo de pleno direito, obrigando o Município ao cumprimento apenas do que preceitua a Súmula 363, do C. TST.

Deste modo, afirma ser impossível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, em razão do que prevêem os arts. , II e 37, II da CF/88, diante do que, o inciso IV, da Súmula 331, do TST, é inaplicável.

Não há controvérsia quanto a existência de vínculo de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada, tampouco quanto ao fato de que aquela, no cumprimento do seu mister, laborou como Agente Comunitário de Saúde, no período de 22.05.2000 a 30.04.2005, conforme anotado em CTPS, fls.19.

Igualmente, não se discute que o Município de Belém, por meio da Secretaria Municipal de Saúde – SESMA, realizou convênio com a Comissão de Bairros de Belém - CBB, para, conjuntamente, implementarem os Programas Família Saudável e Agentes Comunitários de Saúde, no Município de Belém, de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Ministério da Saúde, conforme cláusula primeira do Contrato de Convênio nº 02/1999, às fls. 38.

Desta forma, a questão a ser enfrentada é quanto à responsabilidade do convenente diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas da conveniada para com seu empregado, autor da presente ação.

O art. 197, da CF/88, dispõe:

“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoas física ou jurídica de direito privado.”

Assim, embora a Constituição Federal permita a terceirização dos serviços de saúde, deixa claro que tais serviços, ainda quando prestados por terceiros, são de natureza pública, razão pela qual deverão ser fiscalizados e controlados pelo Poder Público, nos termos da lei regulamentadora.

Logo, não prosperam os argumentos de que a Administração Pública não tenha atuado como tomadora dos serviços do reclamante, pois conforme acima referido, a prestação dos serviços de saúde por empresa privada constitui-se em espécie de terceirização lícita de serviço público, autorizada pelo art. 197 e 199, § 1º, da CF/88.

Tratando-se da Administração Pública, a mesma deve ser vista como tomadora, também, quando os serviços do prestador destinam-se a atender a comunidade. Afinal, estes serviços também revertem em favor do ente público, haja vista que a prestação de serviços públicos à sociedade constitui uma de suas finalidades primordiais.

Não vejo, portanto, nenhum óbice à aplicação da Teoria do Risco Administrativo, consubstanciada no art. 37, § 6º, da Lex Mater:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”

Ressalto que a responsabilidade subsidiária não decorre de irregularidades no procedimento administrativo, o qual constitui exigência, que deve ser observada pela Administração Pública, direta ou indireta, ao contratar os serviços, ou terceirizá-los por meio de convênios firmados com instituições privadas. Também não depende da vinculação empregatícia, nem se desfaz pela não ocorrência de concurso público.

Ao contrário, representa uma relação de direito, imposta por raciocínio interpretativo da lei, que não permite o benefício da mão-de-obra sem o efetivo cumprimento do dever. Ora, não se admite que órgão integrante da Administração Pública contrate sem impor caução ou depósito, para socorrer aquele que o beneficia com seu labor, na hipótese de inadimplência da empresa contratante. Trata-se da teoria da culpa presumida, que impõe responsabilizar o tomador de serviços, ainda que de forma indireta, ou seja, apenas se o contratado não tiver recursos para o cumprimento do dever de pagar.

O inciso IV, da Súmula 331/TST, pacificou o assunto, não isentando a administração pública, mas, fixa expressamente sua responsabilidade, in verbis:

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)”.

A rigor, a Súmula 331/TST constitui construção jurisprudencial, que parte de raciocínio interpretativo da lei, pois esta não deve autorizar que o tomador de serviços, beneficiário da mão-de-obra do trabalhador, exima-se de qualquer responsabilidade, diante do descumprimento das obrigações laborais pela terceirizada, prestadora de serviços.

A atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador, seja este integrante da Administração Pública ou particular, está em total consonância com o princípio da isonomia. Neste sentido, não há que falar em violação ao art. , II, da CF.

Não prospera a alegação de que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária implica em reconhecimento do vínculo de emprego com o Município, e que em face da exigência contida no art. 37, II, da CF/88, o contrato de trabalho seria nulo, estando a responsabilidade do Município limitada aos termos da Súmula 363, do C.TST.

A responsabilização, em caráter subsidiário, não se confunde com o reconhecimento de vínculo de emprego. Aliás, o inciso II da referida Súmula 331 é contundente ao assim afirmar:

“II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)”

Quanto ao art. 71, da Lei 8.666/93, a interpretação consolidada foi no sentido de que a vedação contida em seu § 1º refere-se à responsabilidade solidária e não subsidiária, pelo que não pesa, também, nenhuma ilegalidade sobre a Súmula n. 331.

Transcrevo decisão proferida pelo E Tribunal do Paraná, em caso semelhante, no qual aquele tribunal fixa a responsabilização subsidiária do município:

2. APMI e Município. Contratação intermediada por convênio firmado com objetivo de atender atividades ligadas aos fins próprios da municipalidade. Responsabilização subsidiária. Município que firma convênio com ente associativo destinado a promover proteção e assistência à maternidade e à infância, jungido, porém, a recursos daquele, revela, em verdade, a prática ilegal de terceirização. Deve, portanto, responsabilizar-se pelos haveres trabalhistas, de forma subsidiária, daqueles que empreenderam suas forças laborais necessárias ao intento. O artigo 71 da Lei nº 8.666-93 não o isenta dessa responsabilidade, pois cabe ao ente público fiscalizar as atividades e a competência da entidade prestadora de serviços, com base no artigo 37, o , da CF-88.” (TRT-PR-04857- 2002-005-09-00-1-ACO-06967-2005)

Por estes fundamentos, afasto todos os argumentos quanto a impossibilidade de responsabilização subsidiária do recorrente, e de inaplicabilidade da Súmula 331 do C. TST, e mantenho a decisão de primeiro grau, que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município quanto às obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho da primeira reclamada com o reclamante.

2.2.5. Das parcelas da condenação / Aplicação da Súmula 363/TST

O recorrente não invoca qualquer fundamento fático para a reforma das parcelas a que foi condenado subsidiariamente. Apenas repisa os argumentos de que, em se tratando de um convênio assistencial, para implementação de programa de governo, em que sua participação consistiu no repasse de verbas, não se justifica a decisão. Tais argumentos já foram superados, conforme antes analisado.

Também questiona que sua condenação deve limitar-se ao previsto na Súmula 363, do C. TST. Nesse ponto, o Município reclamado faz confusão, uma vez que a aludida orientação, cristalizada na Súmula mencionada, se refere, exclusivamente, aos casos de contratação irregular, quando esta é realizada diretamente pelo ente público, prevalecendo o raciocínio de que somente são devidos os salários e os depósitos de FGTS, enquanto, no caso em epígrafe, trata-se de condenação subsidiária decorrente do não adimplemento das parcelas devidas a empregado que, por força de convênio celebrado com o ente público e a empregadora direta, faz-se necessário, para não manter o trabalhador ao desalento.

Assim, nada a prover.

2.3. RECURSO DA RECLAMANTE

2.3.1. Adicional de insalubridade

Em relação ao adicional em destaque, diz a recorrente que as atividades desempenhadas evidenciam que faz jus ao recebimento do plus, pois atuava junto a portadores de doenças infecto contagiosas, em contato direto com os pacientes. Aduz que deve ser levada em conta a realidade trazida aos autos, em completa simetria com as condições previstas no anexo 14, da NR-15, pelo que entende devida a aludida parcela.

A propósito da matéria, disse a autora em seu depoimento, às fls. 129,o seguinte: "que no desempenho de suas atividades como agente comunitária de saúde manteve contato com doentes portadores de doenças infecto-contagiosas; que dentre essas teve contato com hanseníase e tuberculose; que pelo período trabalhado atuou no tratamento de 04 pacientes com hanseníase, sendo 01 deles sua própria filha, e 01 paciente com tuberculose; que em razão do tratamento mantinha contato com estes pacientes entre 02 a 03 vezes no mês; que em cada vez permanecia em contato com cada um destes pacientes por 01 hora ou 01 hora e meia".

Tal relato não restou comprovado, eis que as duas testemunhas por ela arroladas não foram dignas de crédito, pois declararam serem suas amigas íntimas, assim como o preposto do segundo reclamado disse que os agentes comunitários de saúde não participavam efetivamente do tratamento dos doentes.

Ademais, dispõe o anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho, que o adicional de insalubridade é devido, em grau máximo, quando o trabalho ou operações se dá “em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterelizados”; e, em grau médio, se o labor ocorre em contato permanente com pacientes ou com material infectocontagiante em “hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana”, constando ainda da referida norma que a mesma se aplica “unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de usos desses pacientes, não previamente esterelizados”.

Como se vê, a realidade fática revelada nos autos não se enquadra nas hipóteses autorizadoras de concessão do adicional de insalubridade, seja em grau máximo ou grau médio, previstas na Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego.

De acordo com a Súmula 460, do STF:

“Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.”

Este também é o entendimento do C. TST, cristalizado no item I, da Orientação Jurisprudencial nº 4, da SDI-1, assim redigida:

“Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho”.

Ressalto que no presente caso sequer houve prova pericial constatando a existência de condições insalubres de trabalho, e que os documentos de fls. 19/29, referidos pela recorrente, são inservíveis como prova, pois se tratam de prontuários de pacientes subscritos por pessoas estranhas à lide.

Assim, não estando as condições de trabalho da recorrente enquadradas em nenhuma das hipóteses da NR-15, improcede o pleito de adicional de insalubridade.

Restou incontroverso que, como agente de saúde, não trabalhava em hospitais, nem em ambulatórios ou postos médicos. Visitava pacientes em suas residências, portanto, não consta que nessas circunstâncias tivesse contato maior com os pacientes, que não fossem no próprio ambiente familiar, o que a rigor, não consitui áreas de risco à saúde, até porque o programa família saudável, busca mais a prevenção do que cura.

Ante o exposto, conheço dos recursos; rejeito a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e no mérito nego-lhes provimento, para manter a r. sentença recorrida em todos os seus termos, conforme os fundamentos. Determino a retificação da capa dos autos e demais registros do processo a fim de que onde consta Prefeitura de Municipal de Belém passe a constar MUNICÍPIO DE BELÉM - SESMA.

3. CONCLUSÃO

ISTO POSTO,

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA QUARTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DOS RECURSOS E REJEITAR A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO; AINDA POR UNANIMIDADE, REJEITAR O CHAMAMENTO À LIDE DA UNIÃO E A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO; NO MÉRITO, POR MAIORIA, VENCIDA A EXMA. DESEMBARGADORA PRESIDENTE EM EXERCÍCIO E O JUIZ CONVOCADO WALTER ROBERTO PARO, QUANTO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, NEGAR-LHES PROVIMENTO, PARA MANTER A R. SENTENÇA RECORRIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS, TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS; AINDA SEM DISCORDÂNCIA, DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DA CAPA DOS AUTOS E DEMAIS REGISTROS DO PROCESSO A FIM DE QUE ONDE CONSTA PREFEITURA MUNICIPAL DE BELÉM PASSE A CONSTAR MUNICÍPIO DE BELÉM – SESMA.

Sala de Sessões da Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 10 de outubro de 2006.

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ODETE DE ALMEIDA ALVES – Desembargadora Relatora

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