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5 de Março de 2021
1º Grau
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TRT8 • ATOrd • Indenização / Dobra / Terço Constitucional • 0000212-96.2018.5.08.0210 • 7ª VARA DO TRABALHO DE MACAPÁ do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª VARA DO TRABALHO DE MACAPÁ
Assuntos
Indenização / Dobra / Terço Constitucional, Férias / Gozo / Fruição, Indenização por Dano Moral, Levantamento do FGTS, Multa de 40% do FGTS
Partes
AUTOR: L. A. F. M., RÉU: Q. M. S. V., RÉU: F. U. F. A.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt8-0000212-96.2018.5.08.0210-9ce1bc14fb6ccfb0891fe323bb82fa40f9f9e1734095ba789085ddfc22d394533bbbd512bf13e0d14df7656c25dc76e8e41e5add64d5d6b464edacc8e719cb03.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000212-96.2018.5.08.0210

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 12/03/2018

Valor da causa: R$ 60.985,75

Partes:

AUTOR: LUIS AUGUSTO FERREIRA MORAES

ADVOGADO: LEIVO RODRIGUES DOS SANTOS

ADVOGADO: KAMILA BRENDA DA COSTA CORTES

RÉU: QUEIROZ & MACIEL SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA.

RÉU: FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO 7ª VARA DO TRABALHO DE MACAPÁ RTOrd 0000212-96.2018.5.08.0210

AUTOR: LUIS AUGUSTO FERREIRA MORAES

RÉU: QUEIROZ & MACIEL SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA.,

FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPA

SENTENÇA DE CONHECIMENTO

I. RELATÓRIO

LUÍS AUGUSTO FERREIRA MORAES (reclamante) ajuíza ação reclamatória trabalhista em face de QUEIROZ & MACIEL SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. (primeira reclamada) e F UNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ (segunda reclamada).

Narra ter sido contratado pela empresa ré, em 5 de novembro de 2015, para exercer a função de vigilante. A rescisão do pacto laboral ocorreu por iniciativa patronal, sem justa causa, em 31 de dezembro de 2017.

Diante do descumprimento de obrigações legais e contratuais pela ex-empregadora, o autor postula a declaração da natureza salarial do auxílio alimentação percebido ao longo da vigência do contrato, bem como a condenação da ex-empregadora na obrigação de pagar diferenças salariais, de adicional de periculosidade e de intervalos intrajornada, férias com o terço constitucional, multas dos arts. 467 e 477, § 8.º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), multas convencionais e indenização por dano moral.

Requer, ainda, a concessão de tutela provisória para movimentação de sua conta bancária vinculada ao FGTS, a concessão dos benefícios da gratuidade de Justiça, o arbitramento de honorários advocatícios e a declaração da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações acima elencadas.

Dá à causa o valor de R$ 60.985,75 (sessenta mil, novecentos e oitenta e cinco reais e setenta e cinco centavos) e junta documentos.

Na decisão de id. 4660597, o Juízo concede a tutela provisória pretendida.

A segunda reclamada ré, por sua vez, apresenta a contestação escrita de id. c012079, por meio de procuradora devidamente identificada. Em síntese, suscita as preliminares de ausência de legitimidade e de indevida concessão da gratuidade de Justiça; no mérito, pugna pelo reconhecimento da improcedência da ação. Junta documentos.

Na audiência de 10 de maio de 2018 - ata de id. 1b0d614 -, a primeira reclamada é declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, pois ausente. Uma vez rejeitada a primordial proposta de conciliação pelos presentes, o Juízo recebe a defesa da UNIFAP, fixa a alçada de acordo com o valor da causa e colhe os depoimentos das partes. Não são arroladas testemunhas.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Recusada a derradeira proposta de acordo.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Da vigência da Lei 13.467/2017

A Lei 13.467/2013 promoveu substanciais alterações na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inclusive no tocante às matérias arguidas pelo obreiro em sua peça de ingresso.

O início de sua vigência deu-se em 11 de novembro de 2017, ou seja, 120 (cento e vinte) dias após sua publicação oficial, tudo de acordo com o art. 6.º de referido diploma e o art. 8.º, § 1.º, da Lei Complementar 95/1998. Devem-se tecer, porém, considerações a respeito da aplicabilidade das novas regras que regem as relações trabalhistas em âmbito nacional.

Diz a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. [...]"

Tendo o contrato de trabalho entre o obreiro e a primeira reclamada aperfeiçoado-se sob a vigência das regras prévias à reforma da CLT, devem estas reger os desdobramentos de direito material advindos de tal ato jurídico.

Por outro lado, no tocante às normas processuais contidas na Lei 13.467/2017, sua aplicabilidade no tempo encontra-se regida pelas regras do direito processual comum, dada a ausência de norma específica no ramo juslaboral.

Diz o art 14 do Código de Processo Civil (CPC): "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada." (Destaque nosso.)

Isso posto, passa-se à análise das questões trazidas pelas partes.

2.Da preliminar de ausência de legitimidade

A segunda reclamada suscita a preliminar de ausência de legitimidade para figurar no polo passivo da ação, "pois inexiste qualquer vínculo deste [trabalhador] com a entidade federal. Assim, considerando que a Autarquia Federal não manteve qualquer relação de emprego com a parte reclamante, não pode figurar no polo passivo deste processo."

Segundo Liebman, a legitimidade "é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a identidade entre quem a propôs e aquele que, relativamente à lesão de um direito próprio (que afirma existente), poderá pretender para si o provimento da tutela jurisdicional pedida com referência àquele que foi chamado em juízo". (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho . 9.ª ed. São Paulo: LTr, p. 311, 2011.)

Ademais, de acordo com a teoria da asserção , à qual este Juízo se filia, a legitimidade para agir - art. 485, VI, do Código de Processo Civil (CPC)- deve ser admitida, provisoriamente e por hipótese, na mesma medida em que todas as afirmações da parte autora, na petição inicial, devem se presumir verdadeiras até que se instaure o contraditório.

No presente caso, sendo a segunda reclamada indicada como tomadora dos serviços do obreiro, em típica relação de terceirização, isso é o quanto basta para legitimá-la no polo passivo da reclamação, pois possivelmente responsável pela prestação jurídica material. Resta evidenciada, portanto, a necessária pertinência subjetiva da lide, ou seja, há correlação entre as partes e os pedidos.

Rejeita-se, ante o exposto, a preliminar.

3. Da preliminar de indevida concessão da gratuidade de Justiça

O benefício em questão envolve a gratuidade de todas as custas e despesas, judiciais ou não, que guardem relação com os atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos de seu beneficiário em Juízo.

Vale salientar, ainda, que o processo do trabalho encerra norma que bem traduz uma das maiores conquistas da moderna processualística, que é o democrático acesso à Justiça, estatuído a direito fundamental pelo art. 5.º, XXXV, da Constituição da República. A Justiça gratuita, por óbvio, é instituto cujo escopo é a garantia do exercício desse direito àqueles economicamente hipossuficientes.

Deve-se tomar em consideração, contudo, a presente preliminar, suscitada pela reclamada. Diz o art. 337, XIII, do CPC: "Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar [...] indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça."

De acordo com a empresa ré, o obreiro não faz jus ao benefício em razão de não fazer prova de sua suposta miserabilidade.

A esse respeito, dispõe o art. 790, § 3.º, da CLT, em sua nova redação: "É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social."

No presente caso, o reclamante foi dispensado sem justa causa, de acordo com o aviso prévio de id. f049b46. A par disso, não há prova de que tenha sequer percebido as devidas verbas rescisórias.

Presume-se, portanto, que não possua renda superior ao limite legal, razão por querejeit a-se a preliminar e defere-se ao reclamante a gratuidade de Justiça.

4. Da revelia e confissão ficta da primeira reclamada

A empresa ré foi devidamente notificada acerca do teor da presente ação, bem como da data, horário e local da audiência designada para instrução e julgamento, tudo de acordo com a certidão de id. 40a9fac. Contudo, ao não se fazer representar em audiência, foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato.

À guisa de definição, no processo trabalhista a revelia é a ausência da parte reclamada e implica a impossibilidade de defesa, em face do disposto no art. 844 da CLT, que consagra a regra da obrigatoriedade de comparecimento das partes à audiência.

Diante disso, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, conforme aos arts. 341 e 344 do Código de Processo Civil (CPC), aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT. Salienta-se que o caso é de confissão ficta, isto é, que não acarreta a presunção absoluta de veracidade da narrativa contida na exordial e pode, portanto, ser elidida por prova em contrário.

Nesse sentido, a Súmula 74 e, especificamente quanto aos entes públicos, a Orientação Jurisprudencial (OJ) 152 da Subseção de Dissídios Individuais I (SDI-I) do C. TST.

5. Das diferenças salariais, de adicional de periculosidade e de intervalo intrajornada e das multas convencionais

Postula o obreiro diferenças salariais, de adicional de periculosidade e de intervalo intrajornada em razão das convenções coletivas de trabalho (CCTs) de 2015-2016, 2016-2017 e 2017- 2018. Afirma que esses instrumentos teriam estabelecido reajustes não observados pela ex-empregadora. Pede, também, aplicação da multa prevista na cláusula sexta da CCT 2016-2017 pelo atraso no pagamento do salário de novembro de 2017.

Ao compulsar os autos, o Juízo constata que somente a CCT 2016-2017 foi apresentada pelo reclamante, encontrando-se acostada sob o id. 302c162. Seu exame revela que a vigência do instrumento deu-se de 1.º de maio de 2016 a 30 de abril de 2017, período em que o piso salarial dos vigilantes foi elevado a R$ 1.458,31 (mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e trinta e um centavos).

A par disso, foi determinado que "as empresas deverão pagar a diferença Salarial e respectivos reflexos, bem como o ticket alimentação/refeição e demais parcelas pagas sem os ajustes da presente norma coletiva, referente os meses de MAIO, JUNHO, JULHO, AGOSTO e SETEMBRO de 2016, [...] da seguinte forma:

a) As diferenças do mês de MAIO e JUNHO de 2016 deverão ser pagas em folha de pagamento do mês de OUTUBRO de 2016, que será pago até o 5o (quinto) dia útil do mês de novembro 2016;

b) As diferenças do mês de JULHO de 2016 deverão ser pagas na folha de pagamento do mês de NOVEMBRO de 2016, que será pago até o 5o (quinto) dia útil do mês de dezembro de 2016;

c) As diferenças do mês de AGOSTO e SETEMBRO/2016 deverão ser pagas na folha de pagamento do mês de DEZEMBRO de 2016, que será pago até o 5o (quinto) dia útil do mês de janeiro de 2017."

Quantos às demais CCTs, o postulante deixa de apresentar suas cópias para análise, encargo que é seu por força das regras ordinárias de distribuição do ônus da prova previstas no art. 818 da CLT, interpretadas à luz do princípio da aptidão para a prova e do art. 399, III, do CPC. Com efeito, tais documentos podem ser acessados e "baixados" livremente junto ao sítio eletrônico do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Ao não juntá-los aos autos, o trabalhador deixa de provar fato constitutivo do direito pretendido.

Deve-se pontuar, ademais, que o Excelso Supremo Tribunal Federal (E. STF), por meio do Min. Gilmar Mendes, concedeu medida cautelar para suspender todos os processos e efeitos de decisões no âmbito da Justiça do Trabalho que discutam a aplicação da ultratividade de normas de acordos e de convenções coletivas. A decisão, a ser referendada pelo Plenário da Corte, foi proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 323, que questiona a Súmula 277 do C. TST.

Diante disso, as cláusulas da CCT 2016-2017 aplicam-se somente pelo período de sua estrita vigência. Quanto aos demais instrumentos de negociação coletiva juntados pelo autor - CCTs 2013-2014 e 2014-2015 -, sua vigência expirou antes mesmo que fosse ele contratado pela empresa ré. Assim, não podem produzir nenhum efeito sobre o pacto laboral.

Desse modo, julgam-se improcedentes, de plano, os pedidos para condenar a empresa ré na obrigação de pagar: a) diferenças pleiteadas com fulcro nas CCTs 2013-2014 e 2014-2015, pois inaplicáveis; b) diferenças pleiteadas com fulcro nas CCTs 2015-2016 e 2017-2018, pois ausentes dos autos; c) multa convencional pelo atraso no pagamento do salário de novembro de 2017, pois a CCT 2016-2017 teve sua vigência expirada em abril de citado ano.

Quanto às diferenças pleiteadas de maio de 2016 a abril de 2017, deve-se apontar, necessariamente, que os contracheques apresentados pelo obreiro referem-se a contrato diverso daquele entabulado com a empresa ré. Desse modo, apesar de afirmar categoricamente ter recebido salários inferiores ao piso devido à época, assim como adicional de periculosidade e intervalo intrajornada em valores incorretos, não produz prova a respeito de suas alegações. Vale ressaltar, aliás, que cópias dos contracheques são documentos comuns às partes envolvidas no contrato de trabalho, razão por que não há falar em inversão do ônus da prova.

Diante disso, restam sobremaneira fragilizados os pleitos do autor, pois carentes de lastro fático, razão por que sequer pode ser tomada por verossímil a liquidação anexa à exordial. Nem se sustente que a confissão ficta da primeira reclamada seria suficiente para que fossem reconhecidos os direitos a diferenças salariais, de adicional de periculosidade e de intervalo intrajornada, dado que o ônus da prova pende sobre o próprio autor.

Julgam-se improcedentes, portanto, os pedidos formulado com fulcro na CCT 2016- 2017.

6. Da natureza jurídica do auxílio alimentação

Sustenta o autor que o auxílio alimentação percebido ao longo da vigência do pacto laboral mantido com a reclamada constitui-se salário utilidade. Assim, pede que o Juízo declare a natureza salarial da parcela e condene a parte adversa na obrigação de pagar suas repercussões em demais parcelas trabalhistas.

Após analisar causas idênticas, o E. TRT8 instaurou o incidente de uniformização de jurisprudência (IUJ) autuado sob 0010288-04.2016.5.08.0000. A apreciação e julgamento do incidente levou a Corte Regional à atual redação da Súmula 64, que se transcreve abaixo:

"' VALE ALIMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. 1. É parcial a prescrição do vale ou auxílio alimentação, porquanto a parcela integrou-se a patrimônio do obreiro e a lesão se renova a cada mês. 2. A natureza jurídica do vale ou auxílio-alimentação é indenizatória apenas para os trabalhadores admitidos após a adesão do empregador ao Programa de Amparo ao Trabalhador (PAT), independente de previsão em contrário em norma coletiva.' (Aprovada por meio da Resolução Nº 093, de 4 de setembro de 2017)"

(Destaques originais.)

Como já estabelecido acima, dentre todos os instrumentos de negociação coletiva presentes nos autos, somente a CCT 2016-2017 aplica-se ao contrato havido entre as partes. Sua cláusula décima sexta estabelece o pagamento de auxílio alimentação de R$ 23,00 (vinte e três reais) a cada dia efetivamente laborado pelos vigilantes; no caso do reclamante, que exerceu suas atividades sob o regime de "12 por 36", obtém-se a média de R$ 345,00 (trezentos e quarenta e cinco reais) mensais.

A CCT estabelece, também, que a natureza jurídica da parcela será indenizatória. De acordo com o entendimento esposado pelo E. TRT8, entretanto, somente a adesão da empresa ré ao PAT poderia justificar o caráter indenizatório do auxílio alimentação. Como inexiste qualquer prova de que tal fato tenha se passado a qualquer tempo, julga-se procedente o pedido para declarar a natureza salarial do auxílio alimentação percebido pelo reclamante de maio de 2016 a abril de 2017.

Quanto aos efeitos pecuniários postulados, todavia, o Juízo não pode tutelá-los sem incorrer em afronta às regras de distribuição do ônus da prova. Como visto, o reclamante alega não haver percebido corretamente intervalo intrajornada, mas não apresenta nenhum elemento probatório que dê supedâneo a tal assertiva. Já as repercussões sobre o FGTS serão oportunamente analisadas.

7. Das verbas rescisórias e das multas legais

Afirma o reclamante que a empresa ré promoveu a rescisão imotivada do contrato de trabalho. Acrescenta, porém, que não lhe foram pagas as verbas oriundas de tal modalidade de extinção do pacto de emprego nem, tampouco, a remuneração devida pelas férias integralmente adquiridas nos anuênios de 2015-2016 e 2016-2017, férias essas cujo gozo não teria sido concedido pela empresa ré.

A esse respeito, observe-se o art. 137 da CLT: "Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração." O art. 145 da CLT acrescenta: "O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período."

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho (C. TST), interpretando tais dispositivos, consolidou seu entendimento na Súmula 450, cujo teor segue:

"SUM-450 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-I) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal."

Este Juízo filia-se à interpretação sistemática exercida pelo C. TST.

Compulsando os autos, constata-se a ausência de provas de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do obreiro, ônus que é das reclamadas por força das regras ordinárias de distribuição do ônus da prova - art. 818, II, da CLT -, interpretadas à luz do princípio da aptidão para a prova . Com efeito, não se poderia exigir do autor que apresentasse prova de fato negativo, pois ou impossível ou demasiado custosa.

Como consequência, julgam-se procedentes os pedidos para condenar a empresa ré na obrigação de pagar:

a) remuneração em dobro pelas férias adquiridas no anuênio de 2015-2016, acrescida do terço constitucional;

b) remuneração simples pelas férias adquiridas no anuênio de 2016-2017, acrescida do terço, pois o respectivo período concessivo não se havia expirado quando da rescisão do contrato de trabalho;

c) remuneração simples pelas férias adquiridas no anuênio de 2017-2018, acrescida do terço, proporcional a 2/12;

d) multa do art. 477, § 8.º, da CLT, ante o desrespeito ao prazo previsto no § 6.º, b, do mesmo artigo.

Sobre a multa do art. 467 da CLT, a norma em enfoque prevê uma sanção pecuniária em casos de não pagamento de verbas rescisórias incontroversas já na primeira audiência entre as partes.

Necessária se faz, portanto, a delineação de que constitui a expressão controvérsia .

A apresentação de contestação, por si só, não torna discutível o direito às parcelas rescisórias. A defesa deve ser fundamentada, ou seja, basear-se em matéria que demonstre ao Juízo que não é pacífica a condenação nas verbas trabalhistas. Valentin Carrion (2005, p. 332) explica: "controversa é a pretensão resistida expressamente ou de forma tácita, que deduz logicamente do conjunto da contrariedade arguida. A rejeição da defesa não torna incontroverso o que não era, a não ser a contestação oca, inconsequente".

No caso em tela, a primeira reclamada não apresenta defesa, ao passo que a segunda sequer contesta o inadimplemento da obrigação de pagar as remunerações de férias.

Diante disso, julga-se procedente o pleito para condenar a empresa ré na obrigação de pagar a multa do art. 467 da CLT somente sobre férias proporcionais, adquiridas no anuênio de 2017-2018, acrescidas do terço constitucional.

No tocante aos demais períodos de férias, o direito à sua percepção, pelo reclamante, surgiu em oportunidade anterior ao termo final do pacto laboral. Assim, não assumem natureza rescisória, o que afasta a incidência da multa em questão.

Quanto ao valor da maior remuneração do trabalhador, para fins de liquidação das parcelas rescisórias, devem-se tecer algumas considerações. De acordo com a jurisprudência majoritária do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (C. TST), a expressão "maior remuneração", contida no caput do art. 477 da CLT, refere-se à indenização devida aos empregados que não optaram pelo regime do FGTS e que tenham sido despedidos sem justa causa. Tal não é, porém, o caso do reclamante.

Nesse sentido, os acórdãos prolatados nos seguintes autos: a) TST-RR-96300- 57.2008.5.15.0048, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, DEJT 6/9/2013; b) TST-ARR- 715-54.2011.5.12.0048, Relatora Desembargadora Convocada Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, 2.ª Turma, DEJT 22/2/2013; c) TST-RR-252500-71.2008.5.09.0303, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7.ª Turma, DEJT 1.º/6/2012; e) TST-RR-121-60.2013.5.04.0511, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 18/3/2015.

Em assim sendo, consagrou-se o posicionamento de que a base de cálculo das rescisórias e, também, da multa do art. 477, § 8.º, da CLT - que não se confunde com a indenização mencionada no cap ut -, deve ser composta pela remuneração do trabalhador. Por remuneração, entende-se a soma do salário- base e a média dois últimos doze meses quanto às verbas habituais variáveis, por analogia ao art. 478, § 4. º, da CLT.

Essa é a base a ser observada quando da liquidação.

8. Do FGTS

Afirma o reclamante que a empresa ré não teria efetuado corretamente os depósitos devidos ao FGTS.

Apresenta, como prova, o extrato analítico de id. 265f066, datado de 8 de março de 2018, documento esse indica que, de agosto de 2017 a fevereiro de 2018, nenhum depósito foi realizado na conta bancária do obreiro vinculada ao Fundo.

A esse respeito, observe-se, ainda, a Súmula 461 do C. TST:

"SUM-461 FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209 /2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)."

Assim, por força dos arts. 15 e 18, § 1.º, da Lei 8.036/1990, julgam-se procedentes os pedidos para condenar o primeiro réu na obrigação de pagar:

a) diferenças de FGTS de todo o pacto laboral;

b) multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS.

Quanto às férias, por possuírem natureza indenizatória, não repercutem sobre o FGTS. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial (OJ) 195 da Subseção de Dissídios Individuais I (SDI-I) do C. TST.

9. Do dano moral

O renomado constitucionalista José Afonso da Silva, em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo , leciona que "a moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos, sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental" (SILVA, p. 201, 2009).

Integram a moral - ou o patrimônio imaterial individual - a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada, bens imateriais cuja inviolabilidade foi erigida como direito fundamental no Estado Democrático brasileiro, nos termos do art. 5.º, X, da Constituição da República.

Corolário da "dignidade da pessoa humana" (art. 1.º, III, da Carta Política), a defesa do patrimônio moral constitui-se como um dos pressupostos do valor social do trabalho, que é um dos cinco fundamentos republicanos elencados no mencionado art. 1.º. Com efeito, é por meio do labor que o homem busca realizar a sua vocação profissional, garantir sua subsistência digna e integrar-se à vida em sociedade. Tem-se, daí, que os brasileiros são destinatários das normas de proteção à sua esfera moral também em suas relações laborais.

Tornar-se-ia inatingível, de fato, o ideal de trabalho como fundamento republicano e direito social fundamental - art. 6.º da Carta - caso os obreiros fossem passíveis de ataques a seu patrimônio imaterial. Assim, sempre que ocorra ofensa a sua moral, pode o obreiro buscar a devida reparação pelos meios processuais cabíveis.

O que se tem presenciado, não raramente, é que o empregador impõe ao trabalhador, parte hipossuficiente e subordinada, constrangimentos psíquicos que afrontam sua dignidade e banalizam os direitos fundamentais constitucionais acima mencionados, seja por abuso do poder diretivo que lhe é inerente, seja pelo cometimento de atos ilícitos de diversa natureza.

Para proclamar-se, porém, a ofensa à moral do empregado, garantindo-lhe o direito à reparação pelos danos sofridos, é necessário que o comportamento do ente patronal haja efetivamente vitimado sua honra, imagem, intimidade ou aspectos privados de sua vida, sendo esse ataque a essência do dano moral. Não bastam alegações sem fundamento fático, portanto, mostrando-se imprescindível que o conjunto probatório comprove a existência de ato ilícito.

No presente caso, o reclamante argumenta fazer jus a indenizações em razão de que "A Reclamada ao longo do pacto laboral, jamais pagou a remuneração do Autor pontualmente, conforme se constata facilmente nos extratos bancários da conta salário".

A respeito da matéria posta em discussão, observe-se a jurisprudência do C. TST:

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MORA REITERADA NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA . VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS)

O empregado oferece sua força de trabalho, em troca de pagamento correspondente para a sua sobrevivência. Se não recebe seus salários na época aprazada, fica impedido de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família. Frisa-se que o salário possui natureza alimentar. Ressalta-se que é extremamente fácil inferir o abalo psicológico ou constrangimento sofrido por aquele que não possui condições de saldar seus compromissos na data estipulada, porque não recebeu seus salários em dia. Nessas circunstâncias, é presumível que a empregada se sentia insegura e apreensiva, pois não sabia se receberia seu salário no prazo legal. Portanto, o reiterado ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa , que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível

em razão do fato danoso - não recebimento dos salários na época certa. Dessa forma, não se cogita da necessidade de o reclamante comprovar que o pagamento dos seus salários com atraso teria acarretado prejuízo psicológico e íntimo ou afetado sua imagem e honra. Na hipótese, o atraso no pagamento dos salários dos substituídos referentes a três meses é incontroverso, tendo a Corte a quo destacado que 'considerando que o inadimplemento contratual não ultrapassou 90 dias, este não gera dano in re ipsa aos direitos da personalidade, e não comprovando, o autor, a existência de algum dano decorrente desses atrasos salariais, indevida a indenização por danos morais.' A ausência de pagamento de salários por três meses consecutivos já configura a reiterada mora no pagamento das verbas salariais, porquanto ocorrida em relação a meses distintos.

Recurso de revista conhecido e provido ."

(Destacou-se.)

(Processo: RR-19-08.2015.5.23.0004. Data de Julgamento: 16/11/2016. Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma. Data de Publicação: DEJT de18/11/2016.)

Ao compulsar os autos, o Juízo verifica que:

a) os documentos de id. 7d42c57, p. 7, e id. c730fc5, p. 6, comprovam o pagamento dos salários de janeiro e fevereiro de 2017 somente em 20 de abril daquele ano;

b) os documentos de id. 81caa84, p. 1, e id. 47e82d8, p. 4, fazem prova de que os salário de março e abril de 2017 foram pagos, respectivamente, em 25 de maio e 6 de junho do mesmo ano;

c) os documentos de id. 1f846fa, p. 6, e id. b5e2e6b, p. 6, comprovam que os salários maio e junho de 2017 foram pagos em 4 de julho e 18 de agosto, respectivamente;

d) já os documentos de id. 6221e62, p. 6, e id. a7873c4, p. 6, indicam que os salários de julho e agosto de 2017 foram pagos em 6 de setembro 5 de outubro;

e) por sua vez, os documentos de id. d83a0f0, p. 6, e id. 8b3933a, p. 7, fazem prova de que os salários de setembro e outubro de 2017 foram pagos somente em 6 de novembro e 20 de dezembro;

f) por fim, os documentos de id. 59eaed7, p. 4, e id. cd6b95f, p. 13, demonstram que os salários de novembro e dezembro de 2017 foram pagos, respectivamente, em 28 de dezembro do mesmo ano e 10 de abril de 2018.

O reclamante, portanto, percebeu intempestivamente no mínimo doze salários mensais. Ademais, deve-se enfatizar que mencionados pagamentos foram realizados diretamente pela segunda reclamada, em claro desrespeito ao art. 459, § 1.º, da CLT.

Assim, o Juízo firma seu convencimento pela ocorrência de conduta dolosa, sob a modalidade eventual, pois a ex-empregadora e a ex-tomadora de serviços assumiram o risco de produzir dano ao trabalhador. Com amparo legal nos arts. 223-B e 223-C da CLT, portanto, restam evidenciados todos os elementos necessários à geração do dever de indenizar: atos ilícitos, dano e nexo causal.

Quanto ao valor da reparação, importa salientar que a fixação do quantum compensatório deve ficar ao livre e prudente arbítrio do Juízo, legitimado a aferir a extensão da lesão e o valor cabível que a ela corresponda, de acordo com os critérios que seguem.

De início, deve-se considerar, como parâmetro, o valor requerido pelo reclamante que, em tese, seria o único capaz de dimensionar o quantum suficiente para minimizar seus sentimentos negativos de tristeza, revolta e insegurança. Num segundo instante, cabe a prudente e razoável intervenção do Estado-juiz, que deve apreciar se o montante pretendido ajusta-se à situação posta em julgamento, compreendidos os parâmetros elencados no art. 223-G da CLT.

No presente caso, o Juízo enfatiza a relativa gravidade do dano ocorrido em virtude da mora salarial contumaz a que foi submetido o reclamante. Com efeito, os compromissos da vida moderna, via de regra, demandam recursos financeiros para que possam tempestivamente honrados. Quando, porém, a fonte de renda dos trabalhadores mostra-se inconstante e o pagamento de seus salários dá-se de modo imprevisível, tais compromissos restam prejudicados. Tais fatos, seguramente, causam transtornos não apenas de ordem econômica, mas moral aos obreiros.

Diante das circunstâncias fáticas aqui analisadas, e considerando os critérios acima declinados, o Juízo julga procedente o pedido para condenar a empresa ré, nos termos do art. 223- G, § 1.º, da CLT, e observadas as disposições da Súmula 439 do C. TST, na obrigação de pagar indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois trata-se de ofensa de média gravidade.

10. Da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada

O autor pede que seja declarada a responsabilidade subsidiária da Fundação Universidade Federal do Amapá (UNIFAP) pelas obrigações oriundas desta decisão, pois teria sido favorecida pela prestação de seu labor.

O entidade autárquica sustenta não poder ser responsabilizada pelas obrigações patronais da primeira reclamada, tendo em vista os termos do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993. Ressalta haver cumprido regularmente com a obrigação de fiscalizar a empresa ré ao longo da execução do contrato administrativo para prestação de serviços de vigilância.

Sobre a terceirização, a Súmula 331 do C. TST pacificou a matéria, expondo o entendimento largamente adotado nesta Especializada. Diz o verbete que a tomadora dos serviços, apesar de não ser a empregadora do trabalhador, é responsável subsidiária por todas as obrigações impostas pela sentença condenatória, inclusive multas e indenizações. Transcrevem-se a seguir os itens da Súmula relevantes para esta lide:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação."

Isso posto, parte-se à análise dos documentos apresentados em anexo à contestação da entidade pública.

De início, a certidão de id. 6264bc1 faz prova de que o obreiro efetivamente laborou em favor da segunda reclamada, exercendo o cargo de vigilante mediante contratação por empresa interposta. Já as notificações, relatórios, atas, memorandos, ofícios e despachos de id. ec0d984 e seguintes indicam o reiterado exercício do dever fiscalizatório por parte da autarquia. Por outro lado, seu preposto confessa, em audiência, "em razão do descumprimento, a UNIFAP não aplicou nenhuma penalidade; que o contrato não foi rescindido, porque a reclamada não conseguiu finalizar acordos emergenciais com outras empresas."

Cumpre frisar que a aplicação das penalidades previstas na Lei 8.666/1993 não depende de interesse ou sentimento pessoal dos fiscais do contrato havido com a empresa ré. Trata-se, com efeito, de

dever a ser cumprido irrestritamente, em atendimento, inclusive, ao art. 37 da Constituição da República. Ao deixar de fazê-lo, a UNIFAP dá azo ao reconhecimento da possível ocorrência do crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal.

Resta plenamente caracterizada, portanto, a culpa in vigilando , pois nenhuma medida coercitiva foi efetivamente levada a cabo, pela entidade autárquica, para que a empresa ré passasse a cumprir com suas obrigações trabalhistas.

Ante o exposto, julga-se procedente o pedido para declarar a responsabilidade subsidiária da Fundação Universidade Federal do Amapá pelas obrigações oriundas deste título executivo judicial.

11. Dos honorários de sucumbência

De início, deve-se registrar que este Juízo filia-se ao entendimento consubstanciado no Enunciado 99 da 2.ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, que estabelece que somente se arbitrará honorários de sucumbência recíproca em caso de indeferimento total do pedido específico. No presente caso, tendo em vista que a ação foi julgada parcialmente procedente, verifica-se a ocorrência de tal modalidade de sucumbência.

Assim, condenam-se as reclamadas, sendo a segunda subsidiariamente, na obrigação de pagar honorários advocatícios aos advogados do reclamante , arbitrados 5% (cinco por cento), tudo em conformidade aos critérios previstos no art. 791-A, §§ 1.º e 2.º, da CLT. Mencionada alíquota deve ser aplicada sobre o valor do proveito econômico obtido pelo autor.

Por outro lado, condena-se o reclamante na obrigação de pagar honorários advocatícios sucumbenciais aos advogados das reclamadas , arbitrados 5% (cinco por cento) do valor atualizado dos pedidos julgados improcedentes, tudo em conformidade aos critérios previstos no art. 791-A, § 2.º, da CLT.

Considerando, porém, que o obreiro é beneficiário da gratuidade de Justiça, a exigibilidade da obrigação fica suspensa e somente poderá ser executada se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente sentença, o (s) credor (es) demonstrar (em) que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Passado esse prazo, resta o beneficiário desobrigado, na forma do art. 791-A, § 4.º, da CLT.

12. Dos parâmetros de liquidação

Na forma do art. 832, § 3.º, da CLT, declara-se a natureza salarial de auxílio alimentação, sendo indenizatórias as demais obrigações contidas neste título executivo judicial.

Devem-se observar os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados a partir do ajuizamento da reclamação, a teor do art. 883 da CLT.

Correção monetária nos termos do art. 39, da Lei 8.177/1991, observando-se as Súmulas 200, 381 e 439 do C. TST, vale dizer, incide desde o primeiro dia do mês subsequente ao da prestação de serviços, nos termos da Súmula 381 do C. TST, no tocante às parcelas de natureza salarial. Cumpre esclarecer que a atualização monetária somente deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação, que, no âmbito da relação de emprego, ocorre no mês subsequente ao da prestação dos serviços, exatamente como disposto no parágrafo único do art. 459 da CLT.

Considerando o que prescreve o art. 114, VIII, da Constituição da República, determina-se que a reclamada recolha e comprove as contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas, parte do empregado e empregador, observando-se o art. 28, §§ 8.º e 9.º, e o art. 43 da Lei 8.212/1991, bem como o art. 276 do Decreto 3.048/1999 e a Súmula 21 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 8.ª Região (E. TRT8), sob pena de execução de ofício, nos termos do art. 876, parágrafo único, da CLT.

A liquidação limita-se aos valores contidos nos memoriais de cálculos anexos à petição inicial.

13. Da compensação e da dedução

Defere-se a dedução de verbas em que tenha (m) sido a (s) parte (s) ré(s) condenada (s) e que tenham sido comprovadamente pagas, parcial ou totalmente, a idêntico título, isto é, com a mesma base fática e legal. No tocante à compensação, a (s) parte (s) ré(s) não comprovou (aram) ser credora (s) do reclamante em verbas de natureza trabalhista, pelo que se a indefere.

Com o claro e sempre renovado propósito de evitar embargos de declaração, repisa-se que alegações genéricas de pagamento de verbas, adicionais, gratificações ou quaisquer outras parcelas salariais ou indenizatórias não geram o direito à dedução de valores. Além disso, somente serão consideradas as assertivas tocantes ao abatimento de dias não laborados caso especificamente demonstrados, segundo o mesmo tratamento que exige da petição inicial a apresentação de pedidos certos.

14. Do cumprimento de sentença

As disposições legais que informam o processo civil, na fase de execução, aplicam-se subsidiariamente ao processo do trabalho apenas na hipótese de omissão da CLT e da Lei 6.830/1980, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, a teor do disposto no art. 889 celetista.

No caso em tela, porém, não há falar em omissão, na medida em que o diploma trabalhista possui regras próprias quanto às fases de cumprimento de sentença e execução.

Diante disso, considerando o art. 832, § 1.º, da CLT e, ainda, que a (s) parte (s) ré(s) foi (ram) condenada (s) na obrigação de pagar quantia (s) líquida (s) e certa (s), determina-se que, em não havendo a interposição de recurso (s) a instância (s) superior (es): a) deve (m) ela (s) cumprir este título executivo judicial em 15 (quinze) dias após o trânsito em julgado da ação, independentemente de citação; b) no caso de inadimplemento da obrigação, impõe-se, com fulcro no art. 652, d, da CLT, multa de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas; c) tendo em vista os termos do art. 878 da CLT, fica (m) a (s) parte

(s) exequente (s) notificada (s) para manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias após o trânsito em julgado, sobre o interesse no início dos atos executórios, sendo seu silêncio entendido como aquiescência.

Havendo a interposição de recurso (s) a instância (s) superior (es), deve o montante condenatório ser atualizado pela Secretaria do Juízo, após o trânsito em julgado. A seguir: a) deve (m) ser intimada (s) a (s) parte (s) ré(s) para que cumpra (m) o presente título executivo judicial no prazo de 15 (quinze) dias; b) no caso de inadimplemento da obrigação, impõe-se, com fulcro no art. 652, d, da CLT, multa de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas; c) tendo em vista os termos do art. 878 da CLT, fica (m) a (s) parte (s) exequente (s) notificada (s) para manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias após o trânsito em julgado, sobre o interesse no início dos atos executórios, sendo seu silêncio entendido como aquiescência.

No tocante à UNIFAP, em caso de execução, deve-se seguir o regime de precatórios instituído pelo art. 100 da Constituição da República e legislação infraconstitucional pertinente.

Inaplicável o art. 523 do CPC (equivalente ao art. 475-J do CPC/1973), por contar a CLT com regramento próprio acerca da matéria, como visto acima.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, na ação autuada sob 0000212-96.2018.5.08.0210, movida por LUÍS AUGUSTO FERREIRA MORAES (reclamante) em face de QUEIROZ & MACIEL SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. (primeira reclamada) e FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ (segunda reclamada), o Juízo da 7.ª Vara do Trabalho de Macapá decide:

1. rejeitar as preliminares de ausência de legitimidade da segunda reclamada e de indevida concessão da gratuidade de Justiça, deferindo ao autor tal benefício;

2. no mérito, julgar procedentes os pedidos para declarar:

2.1. a responsabilidade subsidiária da Fundação Universidade Federal do Amapá pelas obrigações oriundas deste título executivo judicial;

2.2. a natureza salarial do auxílio alimentação previsto na CCT 2016-2017;

3. no mérito, julgar parcialmente procedentes os pedidos para condenar a primeira reclamada na obrigação de pagar, nos limites propostos pela parte autora - art. 141 e art. 492 do CPC - e nos termos e condições da fundamentação e da liquidação, que integram esta decisão para todos os fins:

3.1. remuneração em dobro pelas férias adquiridas no anuênio de 2015-2016, acrescida do terço constitucional;

3.2. remuneração simples pelas férias adquiridas no anuênio de 2016-2017, acrescida do terço, pois o respectivo período concessivo não se havia expirado quando da rescisão do contrato de trabalho;

3.3. remuneração simples pelas férias adquiridas no anuênio de 2017-2018, acrescida do terço, proporcional a 2/12;

3.4. multa do art. 467 da CLT somente sobre férias proporcionais, adquiridas no anuênio de 2017-2018, acrescidas do terço constitucional;

3.5. multa do art. 477, § 8.º, da CLT, ante o desrespeito ao prazo previsto no § 6.º, b, do mesmo artigo;

3.6. diferenças de FGTS de todo o pacto laboral;

3.7. multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS;

3.8. indenização por dano moral;

4. em razão da sucumbência recíproca, condenar as partes na obrigação de pagar honorários advocatícios, nos termos do capítulo 11 da fundamentação;

5. determinar a incidência das imposições fiscais e previdenciárias na forma da lei e observados os parâmetros de liquidação fixados nesta sentença, estabelecidos no capítulo 12 da fundamentação;

6. determinar o cumprimento e execução da sentença de acordo com o capítulo 14 da fundamentação;

7. impor custas pela primeira reclamada, no importe de R$ 22.342,27 (vinte e dois mil, trezentos e quarenta e dois reais e vinte e sete centavos), calculadas sobre o valor da condenação, de R$ 446,85 (quatrocentos e quarenta e reais e oitenta e cinco centavos), a teor do disposto no art. 789, I, da CLT.

Tudo nos limites e termos da fundamentação. Balizas éticas respeitadas. Intimem-se as partes. Nada mais.

MACAPA, 5 de Junho de 2018

TATYANNE RODRIGUES DE ARAUJO ALVES

Juiz do Trabalho Titular

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