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5 de Março de 2021
1º Grau
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TRT8 • ATOrd • Diferenças por Desvio de Função • 0000601-63.2013.5.08.0111 • 1ª VARA DO TRABALHO DE ANANINDEUA do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª VARA DO TRABALHO DE ANANINDEUA
Assuntos
Diferenças por Desvio de Função, Acúmulo de Função, Alteração de Função, Anotação / Baixa / Retificação, CTPS
Partes
AUTOR: L. L. R. G., RÉU: T. J.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt8-0000601-63.2013.5.08.0111-ea70675691e8a7c0418780116b0e7a97738173535ce8f16fdc9e5ba463835f845e00a71f1be6b35b980455c35325aa3b435e50972e042b6e75388c4742de774e.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000601-63.2013.5.08.0111

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 21/05/2013

Valor da causa: R$ 362.946,51

Partes:

AUTOR: LEOPOLDO LUIZ RIBEIRO GOMES

ADVOGADO: ARIADNE OLIVEIRA MOTA DURANS

RÉU: TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA

ADVOGADO: ALESSANDRA DE ALMEIDA LAMBERTI

ADVOGADO: RICARDO BARROS BRUM PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

RECLAMANTE: LEOPOLDO LUIZ RIBEIRO GOMES

RECLAMADA: TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA.

JUÍZA TITULAR DE VARA DO TRABALHO: Drª ANGELA MARIA MAUÉS

I - RELATÓRIO

LEOPOLDO LUIZ RIBEIRO GOMES propõe em 21/05/2013, reclamação trabalhista conforme ID 136398, contra TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA. postulando reconhecimento da função de gerente, diferença salarial por desvio de função, adicional de periculosidade, indenização por dano moral, multa convencional, multa sobre FGTS e justiça gratuita. Juntou documentos (ID's 184563-180659).

A reclamada apresentou contestação conforme ID 355509, opondo-se aos pedidos do autor. Juntou documentos (ID's 355527-355882), sobre os quais o reclamante apresentou manifestação conforme ID 377308.

As partes e testemunhas prestaram d epoimento conforme ID 455098 .

Recusadas todas as propostas conciliatórias.

Em razões finais as partes mantiveram suas teses opostas.

Alçada foi fixada em R$ 362.946,51.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Da ausência de pressupostos de constituição válida e regular do processo: A reclamada alega o disposto no art. 625-D, § 3º, da CLT porque a demanda não foi submetida previamente a CCP.

A questão é controvertida e ainda não teve solução definitiva em controle concentrado de constitucionalidade, conquanto já tramite ação própria no STF (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2139 e 2160).

No TST, existiam três interpretações diferentes para o texto legal: a de que a submissão do litígio às CCP´s é obrigatória; a de que se trata de uma formalidade necessária, cuja ausência, como outras

irregularidades (como a de representação), é passível de ser sanada após o ajuizamento da ação; e a de que se trata de uma faculdade das partes, e não de uma obrigatoriedade.

Na verdade o TST havia interrompido a uniformização da jurisprudência aguardando decisão do STF a respeito da matéria.

No dia 13/05/2010, no entanto, o STF decidiu em caráter liminar, por maioria de votos, que demandas trabalhistas podem ser submetidas à Justiça do Trabalho antes que tenham sido analisadas por uma Comissão de Conciliação Prévia, suspendendo a eficácia do citado dispositivo da CLT.

O julgamento no STF influenciou a SBDI, do TST. Por unanimidade, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu no dia 28/05/2010 que a submissão de conflitos à Comissão de Conciliação Prévia não constitui pressuposto processual e nem condição para agir - não cabendo, portanto, a extinção do processo sem julgamento do mérito em caso de ausência de tentativa de conciliação.

A decisão, portanto, uniformiza a jurisprudência das oito Turmas do TST e segue o entendimento adotado liminarmente pelo Supremo Tribunal Federal em duas ações diretas de inconstitucionalidade julgadas no dia 13 de maio.

Feito o histórico do atual estágio da discussão nas Cortes Superior e Suprema, em vista da liminar do STF que dá interpretação conforme ao art. 625-D, da CLT, nos autos das ADIn 2139 e 2160, rejeito a preliminar.

Da ausência da causa de pedir – Multa sobre FGTS. Da inépcia da inicial: A inicial está em conformidade com o disposto no art. 840, § 1º, da CLT, que, possuindo regra própria, afasta a aplicação do Direito Processual Comum.

Preliminar rejeitada.

Do reconhecimento do exercício dafunção de gerente. Da retificação das anotações na CTPS. Das diferenças salariais. Da multa do artigo 467 da CLT. Da multa Convencional. Da multa do FTS. Do dano moral: Narra o reclamante, na inicial, que fora contratado pela reclamada na função de auxiliar de expedição em 01/11/2002, sendo promovido verbalmente à função de gerente em 08/06/2009, quando o funcionário que ocupava aquele cargo foi demitido, que trabalhou nessa condição até sua demissão em 02 /07/2012. Aduz que não teve sua CTPS alterada para constar a função de gerente, tampouco recebeu a remuneração equivalente pelo desempenho da mesma.

Postula o reconhecimento do desvio de função, consequentemente a retificação de sua CTPS para que passe a constar a verdadeira função por ele exercida (gerente), desde a data da sua promoção, bem como o pagamento de diferenças salariais e reflexos, incidência da multa prevista no artigo 467 da CLT sobre tais diferenças, multa convencional, multa do FGTS e indenização por danos morais.

A reclamada contesta o pleito alegando, em suma: que o reclamante nunca realizou atividades inerentes à gerência, pois não gozava de autonomia para firmar contratos, participar de reuniões com clientes, sequer captando-os; que o reclamante não tinha poder de mando, não contratava nem demitia ninguém; que o autor estava subordinado à única gerência regional sobre a filial, na pessoa do Sr. Paulo Patrick (gerente regional); que o reclamante não tinha subordinados, pois trabalhava sozinho numa sala, não tendo portanto, gerência de administração de pessoal; que o reclamante permaneceu a todo momento como auxiliar de expedição.

Por se tratar de fato constitutivo do direito do reclamante, é dele o ônus de comprovar o desvio de função (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC).

No caso em exame, as partes em nada ajudaram a dirimir a controvérsia existente, pois em seus depoimentos pessoais, apenas ratificaram as suas teses antagônicas.

A testemunha apresentada pelo reclamante, sr. MAURO CELSO DE PAULA, não robustece a tese autora, apenas disse em seu depoimento (ID 184556): “que desde 2006 transportava cargas da Jolivan; que há cerca de 3 anos atrás quando mudou de patrão passou a receber pagamento pelo carregamento e descarregamento diretamente do reclamante; que trabalha por conta própria; que pela prestação de serviço autônomo recebia o pagamento e assinava recibo; que esse era o único tipo de relacionamento comercial que tinha com o reclamante...; que quando o Sr.Leopoldo não estava no escritório não recebia pagamento; que na semana passada transportou carga para a reclamada e quem fez o pagamento foi a gerente; que não sabe quem é a gerente atual da reclamada.”(“sic”)

A testemunha da reclamada, sr. ANDERSON GLEYBE ARAUJO DA SILVA, por sua vez disse (ID 455098): “que trabalha como gerente do Posto Oriente em Marituba desde abril de 2011; que na área desse posto está instalado o escritório da reclamada; que na verdade trabalha no posto de 2006, mas só assumiu a gerência em 2011; que até o final de 2011 para o início de 2012, o Sr. Sebastião trabalhou para a reclamada; que o Sr. Sebastião era o gerente e o reclamante o auxiliar do gerente; que depois que o Sr. Sebastião saiu a filial ficou sem gerente e o reclamante ficou trabalhando sozinho; ...que algumas vezes o reclamante emitia o cheque para fazer o pagamento ao posto pelo abastecimento; que o reclamante não assinava os cheques; que outras vezes o pagamento era feito pela matriz; que a única diferença entre as atividades do reclamante e do Sr. Sebastião é que este visitava clientes e o reclamante não fazia isto; que não sabe o número de clientes que a reclamada possuía; que depois da saída do Sr. Sebastião houve uma diminuição nos abastecimentos para a reclamada no posto gerenciado pelo depoente; que com chegada da nova gerente em 2012 passou a aumentar esse abastecimento...; que quando o reclamante não se encontrava no escritório o motorista fazia o abastecimento e o posto emitia um cheque-troco ou entregava o troco diretamente ao motorista...; que não lembra se em 2011 recebia pagamento feito pelo Sr. Sebastião.” (“sic”).

Para um possível enquadramento do reclamante como gerente administrativo da reclamada, necessário versar a respeito da função de gerente. O gerente é o indivíduo responsável pelo planejamento e controle da execução dos trabalhos de seus subordinados no diaadia de uma determinada empresa, é aquela pessoa cujas opiniões podem interferir no resultado final das suas tarefas.

Um gerente administrativo atua com gestão de equipe, respondendo pelos recursos humanos, supervisionando os setores de sua competência, elaborando relatórios gerenciais e conduzir reuniões de recursos materiais e financeiros da área providenciando meios para que as atividades sejam desenvolvidas em conformidade com as normas e procedimentos técnicos.

Não obstante o conhecimento geral a respeito da função, permito-me transcrever o art. 62 da CLT:

“ Art. 62 ...

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial.

Fato incontroverso é que o reclamante trabalhava sozinho em uma sala da reclamada em Marituba, Logo, não possuía gerência sobre ninguém, a não ser sobre seu próprio trabalho.

Desse modo, não se verifica pelo conjunto probatório, que o reclamante fosse detentor de fidúcia especial, e que de fato, o reclamante desempenhou as atividades inerentes ao cargo de gerente, reputo que o reclamante não se desvencilhou de seu ônus.

Por tal razão, declaro a inexistência do desvio de função e julgo improcedentes todos os pedidos elencados na inicial que tenham por base esta causa de pedir.

Do Adicional de periculosidade e reflexos: o reclamante pede o pagamento de adicional de periculosidade, ao argumento de que o reclamante trabalhava diariamente no posto de gasolina e em constante contato com as bombas.

A reclamada impugna o pedido, ao argumento que o reclamante não faz jus eis que não há previsão legal de adicional de periculosidade a auxiliar de expedição.

Tem razão a reclamada, visto que o art. 193, da CLT, considerou como atividades ou operações perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Referido adicional foi estendido aos trabalhadores que exercem atividades no setor elétrico, conforme art. , da Lei 7.369/1985.

As atividades desenvolvidas pelo reclamante como auxiliar de expedição, em escritório, desvencilhado de qualquer atividade periculosa ou mesmo em área periculosa, desnatura por completo a pretensão.

Neste sentido, indefiro o pedido de adicional de periculosidade com os respectivos reflexos.

Benefícios da Justiça Gratuita: são deferidos ao autor conforme § 3º do artigo 790 da CLT.

III – CONCLUSÃO

ANTE O EXPOSTO, DECIDO NA RECLAMAÇÃO PROPOSTA POR LEOPOLDO LUIZ RIBEIRO GOMES CONTRA TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA. , REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA RECLAMADA E, NO MÉRITO, JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL ANTE A AUSÊNCIA DE SUSTENTAÇÃO FÁTICA E LEGAL, NOS TERMOS E LIMITES DA FUNDAMENTAÇÃO. CUSTAS PELO RECLAMANTE DE R$-7.258,93 SOBRE O VALOR DA CAUSA DE R$ 362.946,51, DAS QUAIS FICA ISENTO PELA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. NOTIFIQUEM-SEAS PARTES DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. NADA MAIS. AMM///

ANANINDEUA, 25 DE OUTUBRO DE 2013.

ANGELA MARIA MAUÉS

Juíza do Trabalho

Titular da 1ª Vara de Ananindeua

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